第二,法理学在法理时代具有独立的学科立场。
对法理概念的理由、理性和理想等维度的高度提炼,可以展现出紧急状态中合法性环境与正义环境的互动框架,促成一种捍卫法治的正义方案。在法理时代,法理学在这两个面向上与法律实践深层互嵌,既为法律实践提供了大量理论指引,也从实践之中获得支撑。
三、法理如何统摄法律实践?——命题群的建构 在综合各种法哲学理论之后,可以将法理的丰富内涵建构为一个命题群,其目的是通过理论分析,让法理成为具有统摄性和不可替代的能够支撑起法哲学之知识结构的思想和原则体系。我们同样可以说,法理是法律实践的总则,是任何法律现象的背景底色。康德在一个限制意义上使用法理,他把法理等同于权利,而不同于限制权利的衡平法。(38)[美]克廷:《意外事故侵权法的社会契约观念》,载[美]波斯特马编:《哲学与侵权行为法》,陈敏等译,北京大学出版社2005年版,第30页。虽然刑法对社会变迁的积极响应有助于弥补法律规范的不足,但刑法是一种特殊的社会道德实践,其修正要受到内在道德的约束。
在法理时代,法理相对稳定的理论构造能够在法理被提炼的过程中展现出来,与法理的理论梯度相结合,构成法理的完整理论形态。二、法理概念之凝结与提炼 要挖掘法理的概念内涵,需要进行更进一步的理论工作:从法理的凝结到法理的提炼,究竟是一个怎样的理论化的过程?这项工作需要借助于当前西方法哲学的研究成果,对三个阶段的发展历程进行理论化再造或者理性重建(rational reconstruction),以此展现法理概念的完整理论结构。(22)[德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第46页。
(33) (四)理想 法理具有理想性,这体现在法理既包含着对法治这一理想的承诺,也包含着对自身之理想性的追求。一个国家的犯罪类型总是变动的,存在着出罪和入罪等各种活动,但从法理学的角度来看,犯罪化的真正问题是:决定犯罪行为边界的那些标准是如何确定的?这个追问就是一个法理意义的反思。德沃金提供了一种理解法理之属性的极致方法论主张,即价值一元论理论。虽然在这个问题上仍然有大量的工作需要做,但我们可以把法理的性质视为概念和思想体系与法律实践进行对应(fit)的过程中所产生的基本原理。
⑥参见瞿郑龙:《如何理解法理?——法学理论角度的一个分析》,载《法制与社会发展》2018年第6期,第46-65页。2.法理的理论构造 虽然法理的内容会随着法律实践的变化而进行动态调整,但法理的内涵具有一定的稳定性。
(30)比如作为行政法基本原则的比例原则,本质上是一种关乎行政法实践的理性原则,比例原则的法理就是对这一原则的适用范围和界限进行反思。哈特将法律的本质探究视为描述社会学,就是对法理学的知识属性进行定位。概念层次:概念层次上的争论主要涉及法律自身之概念和法律实践中的各种概念的界定和解释,只有澄清了概念才能分析概念背后的价值,及如何在具体实践中运用概念。在西方法哲学的发展过程中纳入法理概念,可以发现法哲学的发展呈现出一条法理之凝结和提炼的清晰线索。
但法理是一种建构性的实践智慧,通过对法理的理论、理性、理由和理想四个层面的剖析可以看出,西方法哲学语境中法理的提炼依然能够贡献出普遍性的方法论意义和解决实践疑难的共识性理论方案。在概念层次上,法理既蕴含在法律自身和法律相关的各种概念之中,即法理既是法律概念的提升,也是对法律诸种概念进行分析的理论控制机制(43)但这种方式依然未能回答个人信息权利的价值落脚点在哪里以及当个人信息权利主张与其他价值冲突时应如何解决。首先,法理的提炼需要特定哲学理论的支撑,而在前法理时代和泛法理时代,并未形成足够成熟的凸显法理之独特属性的理论工具和方法论主张。
本文以法理这个概念为核心线索把西方法哲学的发展历程划分为三个阶段:前法理时代、泛法理时代和法理时代。但以法理概念作为整理线索,可以发现前法理时代的几个关键特征。
第二,法理自身的二阶方法论反思能够缓解大量的实践争议对法理自身之地位的冲击。……法理表明其改革的愿望,这是法律机关一个长期注意的精密的实际研究的结果,并鼓励立法的修改与新法典的修订。
法理的理论构造关注的是,在法哲学研究中被提炼的法理,究竟具有什么样的理论属性?前法理时代和泛法理时代通常是将法理视为政治学或伦理的组成部分,因此法理不具备独立的理论构造。虽然自然法学家对部门法实践所涉及的很多核心问题都做出探讨,比如洛克对财产权的经典分析,影响了资本主义制度的发展,直到现代也影响着人们对宪法的理解。这三个方面限制了法理的完备理论形态,也会对法律实践产生影响,但并不意味着未完全理论化的法理不重要。法理的理论姿态指的是在法律实践背后存在着一个可以挖掘和建构的理论领域。在公共理性方面,法律是一项公共事务,通过法律对公共生活进行指引和约束,需要按照一定的公共理性标准。(一)法理具有二阶方法论反思意义 法理对法律实践的统摄性体现在,法理不仅能够对具体的实践问题形成理论指导,而且也借着对自身之理论属性的反思,不断强化法理的指导意义,克服法理的空泛性和冗余性挑战。
(37)参见王旭:《中国宪法学中的法实证主义命题及理论反思》,载《清华法学》2020年第6期。(30)比如作为行政法基本原则的比例原则,本质上是一种关乎行政法实践的理性原则,比例原则的法理就是对这一原则的适用范围和界限进行反思。
理由是实践哲学的核心概念。康德说:根据严格的狭义的权利(或法理)来看,这种要求将会被拒绝,其托词是缔约双方(或各方)在履行契约过程中,对偶然发生的损失要承担他们各自的风险。
德沃金的法理观是一元和一阶的,他反对二阶的方法论立场。虽然这场争论不能涵盖法理时代的全貌,但从提出的诸多命题可以看出,当代法理学的理论关注与泛法理时代截然不同,而且揭示了法律这个概念的方方面面。
传统自然法将法律视为理性的体现,这个界定可能过于宽泛,而法理显然与理性更为契合,也是理性在法律实践中适用的理论结果。3.法理的规范内涵 如前所述,法理的内容主要是规范性和实践性的,它对特定的法律事务进行评价,也对主体的行为进行指引。一是摩尔的自然主义谬误,促成元伦理学的诞生,也间接地塑造了法哲学的理论目标。例如,权利是一种重要的价值,权利的道德意义体现为权利主体的特定利益或选择应当受到特殊保障。
更为重要的是,在前两个时代的法理概念的凝结之后,在这个时代,法理能够以一种独立的理论姿态被提炼出来。理论的本质是什么?法理学如何区别于其他知识探求?在前法理时代和泛法理时代,这个问题不会引发太多困扰,因为法理学或法学要么被视为一门实践科学。
亚里士多德将法律纳入政体讨论的一部分,法律是城邦生活的必然产物。但在这个漫长过程中,法律并不具有独立性,而是政治或道德的构成部分,法理实际是伦理或者政理的反映,因此不具有独立性,也没有独立的法理学立场和流派。
本文从外部视角对西方法哲学的法理概念进行分析和观察,这可以客观地呈现法理概念的提炼历程和完整结构。德沃金对前述主张进行了激烈批判,在《法律帝国》中提出了解释主义理论,而在其晚年著作《刺猬的正义》中又提出了价值一体性理论,继续捍卫其解释主义的法理学立场。
本文对法理提炼的分析,主要展现法理这个概念在西方法哲学思想语境中的呈现过程与方式以及法理概念贡献于法律实践的命题群。但在法理时代,法理的理论构造具有独立性,而且也能够形成关于法理的法理反思。例如,近年来,我国立法体系不断完善,部门法法典化的需求不断增大,宪法实践中合宪性审查制度的建构和完善,都促使学者们不断反思宪法的性质及其与部门法的关系。虽然西方法哲学的整体理论框架在当代已经非常成熟,但仍然存在很多疑难问题没有解决。
法理论可以作为一个共识凝聚框架,对各种不同法哲学立场进行缓冲。⑧ (一)前法理时代 西方经典著作中包含着大量关于法律之价值和实践原理的探讨,卷帙浩繁,时间跨度大,涵盖的具体阶段包括:古希腊哲学、古罗马法学、经院哲学、近代启蒙思想(格劳修斯、普芬道夫、霍布斯、卢梭等),因此难以以简短篇幅加以概括。
这条线索提供了一个划分不同理论阶段的可靠标准,同时也为解决当代西方法哲学的发展困境创造新的可能。在法理时代,大量法理学理论出现,呈现为与前两个时代截然不同的特征:全新的法理学命题、独立的法哲学学科立场、独特的法理学方法论主张以及法理学和法律实践之间的深层互动。
借助富勒所提出的法治基本原则,通过对每一项原则背后的法理内涵进行阐释,能够强化法治的理想意义,也能更好地指引实践。这个漫长的阶段可以视为法理的初期凝结阶段,为法理的形塑和提炼奠定思想基础,也储备了丰富的政治哲学和道德哲学资源。
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